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quarta-feira, 12 de agosto de 2009

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FILIAÇÃO NO BRASIL

A EVOLUÇÃO HISTÓRICO-LEGAL DA FILIAÇÃO NO BRASIL

Os tribunais e os doutrinadores de direito de família passaram a dar maior importância ao afeto entre os membros da família do que aos laços de sangue que os une, o que possibilitou o status de família a irmãos que vivem muitos anos sobre o mesmo teto; a homossexuais; a amigos, etc. Relativamente a filiação, assunto tratado neste artigo, a presença ou a ausência do afeto é decisiva. Na ação negatória de paternidade, para que o autor obtenha êxito em sua pretensão, necessita comprovar a ausência de afetividade para com seu filho, ao passo que, na ação de reconhecimento de filiação socioafetiva, o demandante deve provar a existência de relacionamento afetivo com o demandado.

A valorização do afeto é recente, e tem como fundamento o atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1⁰, III, da Constituição Federal de 1988.

Esse trabalho busca estampar a evolução histórico-legal da filiação, através de apontamentos doutrinários e jurisprudenciais as legislações que tratavam da filiação em seus artigos, desde o Código Civil Brasileiro de 1916 até o atual Código Civil (CCB/02), passando pelo Decreto-Lei n.⁰ 4.737/42; pelas Leis n.⁰ 883/49 e 6.515/77; ao Estatuto da Criança e do Adolescente e, principalmente, pela Constituição Federal/88.

O Código Civil Brasileiro de 1916, Lei n.⁰ 3.071, de 1⁰ de janeiro de 1916, que vigorou em nosso país por mais de oitenta anos, fazia severas distinções quanto aos filhos ao estabelecer suas classificações, classificava a filiação de acordo com a origem, ou seja, se era ou não advinda do matrimônio, considerando como filho legítimo aquele havido na constância do casamento e ilegítimo, o advindo de relações extramatrimoniais. Os ilegítimos dividiam-se em naturais e espúrios, sendo que, estes por sua vez, classificavam-se em adulterinos e incestuosos.

A adoção, que era criticada por muitos doutrinadores, entre eles Washington de Barros Monteiro (1986), diante da possibilidade do instituto de introduzir na família filhos incestuosos e adulterinos, era reconhecida como forma de filiação.

Para adotar, era necessário o preenchimento de alguns requisitos: a idade mínima do adotante, que deveria, inicialmente, ter pelo menos 50 anos de idade, o que foi reduzido para 31 anos, pelo art. 1⁰ da Lei 3.133, de 8 de maio de 1957 e, posteriormente, para 21, pela Lei 8.069/90; se casado, só poderia adotar cinco anos após o casamento; a diferença de idade de dezoito anos entre adotante e adotado; o consentimento do adotado ou seu representante legal e, por fim, a escritura pública.

O art. 355 do Código Civil de 1916 permitia o reconhecimento dos filhos ilegítimos, que poderia ser feito pelo pai ou pela mãe, ou, ainda, por ambos. Porém, era vedado o reconhecimento dos filhos incestuosos e ou adulterinos (art. 358 do CC de 1916).

Os arts. 352 e 359 do CCB/16 abordavam os reflexos do reconhecimento da filiação, sendo reconhecidos, os filhos ilegítimos eram equiparados aos legítimos, contudo não poderiam habitar no lar conjugal sem o consentimento do outro.

A presunção de maternidade do filho gerado através de relação sexual, entre marido e mulher era certa, vez que ela se manifesta por sinais físicos inequívocos. A paternidade era incerta e a presunção se atribuía diante do fundamento da fidelidade conjugal por parte da mulher.Assim, presumiam-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos pelo menos 180 (cento e oitenta) dias após a celebração do casamento e os filhos nascidos em até 300 (trezentos) dias após a dissolução da sociedade conjugal, conforme o art. 338 do CCB/16 dispunha.

Os filhos nascidos antes dos cento e oitenta dias ou após os trezentos dias subseqüentes a dissolução da sociedade conjugal, consideravam-se concebidos fora do matrimônio, ilegítimos, portanto.

O art. 344 do CCB/16 estampava a possibilidade de impugnação da paternidade, que cabia exclusivamente ao marido, porém, se era presente, a ação precluia em dois meses contados a partir da data do nascimento da criança (art.178, § 3⁰) e em três meses se o marido estava ausente ou se o nascimento do menor lhe fora ocultado (art. 178, § 4⁰, I).No primeiro caso, a contagem do tempo iniciava-se com a data da ciência, e no segundo, com a data do retorno.

Os prazos para impugnação eram curtos, para evitar que a situação do filho permanecesse incerta por longo tempo.

Ao filho detentor da presunção de legitimidade, que nada mais era do que o fato de ter nascido durante a constância de casamento válido, putativo ou anulável, ou de pessoas que faleceram na posse de estado de casadas, era dada a possibilidade de buscar seu reconhecimento como filho legítimo, através da Ação de Liliação.

Os filhos ilegítimos poderiam ser reconhecidos mediante reconhecimento voluntário ou através do judiciário. O reconhecimento voluntário poderia ser feito pelos pais conjunta ou separadamente, na certidão de nascimento; mediante escritura pública ou por testamento. Era o que disciplinava o art. 357 do CC de 1916.

Quanto aos filhos incestuosos ou adulterinos, estes não poderiam ser reconhecidos. Se reconhecidos fossem, através da ação de liliação, o ato tornava-se nulo a partir do momento da prova de que o filho era adulterino ou incestuoso.

A ação de investigação de paternidade era possível somente se existente alguma das provas mencionadas no art. 363 do Código Civil de 1916, ou seja, concubinato entre os pais; rapto da mãe pelo suposto pai ou relação sexual coincidente com a data da concepção; existência de escrito do suposto pai, reconhecendo a paternidade expressamente.

O art. 183, do CCB/16, citado no caput do art. 363, do CCB/16 elenca aqueles que não podem casar em dezesseis incisos, os incisos I a IV, trazem a proibição do casamento entre parentes: ascendentes com descendentes; irmãos; adotante com cônjuge do adotado e adotado com cônjuge do adotante; adotado com filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva e as pessoas casadas, proibindo, implicitamente, que o filho adulterino e incestuoso investigasse sua verdadeira origem.

Não era nada fácil comprovar alguma das provas elencadas no art. 363 do CCB/16 e mesmo se comprovadas, a decisão proferida pelo juiz nem sempre coincidia a verdade biológica buscada pelo autor, pela inexistência de meios de provas mais precisos, como o exame de DNA.

A investigação de maternidade era pouco vislumbrada, ocorria nos casos de ocultação de filho, de abandono ou de rapto. Era, de regra, permitida, se não tivesse fim de atribuir prole ilegítima à mulher casada e incestuosa à mulher solteira, casada ou viúva. O art. 364, do revogado Código Civil de 1916 apresentava a possibilidade de investigação de maternidade.

O reconhecimento dos filhos voluntária ou judicialmente produzia os mesmos efeitos. Se menor, o filho reconhecido ficava sob o poder do genitor que o reconheceu, geralmente ficava com a mãe e se o pai também o reconhecesse, era ele que detinha sua guarda. Porém, se o genitor que o reconheceu fosse casado, o filho não poderia com ele residir sem a autorização do outro cônjuge. Caso acontecesse do outro cônjuge não autorizar, caberia ao pai ou a mãe que o reconheceu prestar-lhe alimentos e inteira assistência, de igual forma que os presta ao seu filho legítimo, se o tivesse.

Quanto aos direitos sucessórios, os filhos reconhecidos eram equiparados aos legítimos, mas haviam diferenças. Se o reconhecimento do filho fosse posterior ao nascimento de outro filho do genitor, na constância de casamento, o filho natural reconhecido só teria direito a metade do que coubesse aquele. No entanto, se o reconhecimento tivesse ocorrido antes do matrimônio, o reconhecido e os legítimos herdariam de seu genitor partes iguais.

Se dissolvida a sociedade conjugal pelo desquite, tornava-se possível reconhecer os filhos havidos fora do casamento, era o que determinava o Decreto-Lei n.⁰ 4.737/42.

Em 1949, através da Lei n. ⁰ 883/49, permitiu-se a qualquer dos cônjuges o reconhecimento de filho havido fora do casamento, e ao filho era dada a possibilidade de ação para buscar seu reconhecimento.

Posteriormente, foi sancionada a Lei n.º 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regula até hoje os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Ela dita, no parágrafo único do art. 14, “que nenhum dos cônjuges esteja de boa fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns”. Em outras palavras, estabelece que os filhos havidos de casamento nulo ou anulável, ainda que os cônjuges não o tivessem contraído de boa-fé, são legítimos.

A classificação legal discriminatória quanto aos filhos ilegítimos, trazida pelo Código Civil de 1916 perdurou por cerca de sessenta anos em nosso país e teve seu fim com a promulgação da Constituição de 1988 (CF/88). Tal modificação deu-se em virtude do conteúdo do art. 227, § 6⁰, da CF/88, que proibiu qualquer tratamento diferenciado aos filhos não havidos da relação de casamento para com os filhos havidos na constância do casamento.

Além destas evoluções, a CF/88 trouxe como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana, disposta no art. 1⁰, III.

É a dignidade da pessoa humana que permite e determina que seja destinado tratamento igualitário aos filhos, independente de sua origem, se advém ou não do casamento. Por ser princípio fundamental, dita um limite de atuação do estado e garante que a partir dele se promova a dignidade da pessoa humana, valor espiritual e moral inerente a pessoa.

A Lei n. 8069/90, denominada de Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), aborda o reconhecimento da filiação, nos artigos 26 e 27, elencando-o como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, independente de origem.

Os arts. 26 e 27, do ECA trouxeram grande inovação no instituto da filiação e tiveram suas redações repetidas posteriormente, pelos arts. 1.609 e 1.614, do CCB/02. Todavia, a delimitação temporal contida no art. 1614 do CCB/02 não tem efetividade, pelo art. 27 do ECA dispor que o reconhecimento do estado de filiação é imprescritível.

A Lei n.⁰ 8.560 de 29 de dezembro de 1992, sancionada pelo então Presidente da República, Itamar Franco, revogou expressamente os arts. 332, 337 e 347 do Código Civil de 1916. O art. 332 classificava o parentesco em legítimo e ilegítimo; o art. 337 dizia quem era o filho legítimo e o art. 347 estabelecia como se dava a prova da filiação legítima.

Esta lei permitiu a investigação de paternidade e o conseqüente reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, que poderia ser feito no registro de nascimento, por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório, por testamento e por manifestação expressa e direta perante o juiz, conforme o art. 1⁰ da Lei.

O art. 5⁰ e o art. 6⁰ da Lei n. 8.560/92 proibiam que se fizesse menção, na certidão de nascimento, da natureza da filiação. O art. 7⁰ determinava que fosse fixado, na sentença de primeiro grau que reconhecer a paternidade, o valor dos alimentos provisórios ou definitivos para o reconhecido.

No ano de 2002, entrou em vigor o atual Código Civil (Lei 10.406/02), que repetiu a redação do art. 227, § 6⁰ da CF/88 em seu art. 1596, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Porém, ela continua a existir para fins de reconhecimento formal de paternidade e maternidade.

Além do filho adotado, segundo o CCB/02, os filhos podem ser matrimoniais ou extramatrimoniais. Isto porque o casamento carrega com ele a presunção de paternidade e maternidade, regra mantida pelo novo estatuto civil, com alguns acréscimos.

De acordo com o art. 1.597 do Código Civil, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos pelo menos cento e oitenta dias após a celebração do casamento; os nascidos dentro de trezentos dias subseqüentes a dissolução do vínculo conjugal, por morte, separação judicial, anulação do casamento e divórcio (até aqui, nada muda em relação ao CCB/16); os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; os havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que autorizada pelo marido.

Fecundação homóloga é a inseminação artificial feita com o sêmen e o óvulo dos cônjuges, enquanto que na fecundação artificial heteróloga somente o material genético de um dos cônjuges é utilizado, juntamente com o material genético de terceiro. Nesta modalidade, exige-se anuência expressa do marido. Já a fecundação homóloga por embriões excedentários é efetuada in vitro. Neste caso, se um dos genitores for falecido, é exigido que tenha deixado autorização expressa, a fim de evitar um possível processo de investigação de paternidade.

A presunção de maternidade e paternidade foi mantida com o fim de proteger o interesse do menor, que já tem a maternidade atribuída no momento de sua concepção e a paternidade determinada no momento de seu nascimento, tendo garantidos direitos básicos, como por exemplo, o dever de receber alimentos de seus pais.

O CCB/02 dispõe do art. 1.607 ao art. 1.617, as regras relativas ao reconhecimento dos filhos. O art.1.607 do CCB/02 estabelece que o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pais, conjunta ou separadamente, de forma voluntária ou judicial, independendo de dissolução da sociedade conjugal. O reconhecimento voluntário é regulamentado pelo art. 1.609 do CCB/02, nos termos deste artigo, o reconhecimento dos filhos poderá ser feito no registro de nascimento; por escritura pública ou particular; por testamento e por manifestação direta e expressa perante o juiz, repetindo a redação do art. 1⁰ da Lei 8.560/92.

O reconhecimento pode proceder ao nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento (art. 1.609, parágrafo único); o reconhecimento não pode ser revogado, mesmo se feito em testamento (art.1.610). O CCB/02 estabelece, no art. 1.611, que o filho havido fora do casamento reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro (regra que era presente no CCB/16); enquanto menor, o filho reconhecido ficará na guarda do genitor que o reconheceu, se ambos o reconhecerem, sob a guarda daquele que melhor atender seus interesses (art.1.612), mas é vedado o reconhecimento de filho maior sem seu consentimento, e é concedida ao menor a faculdade de impugnar o reconhecimento em até quatro anos após a maioridade ou emancipação (art. 1.614).

O que se protege com a ausência das vedações antes existentes, na vigência do CCB/16, é o interesse do menor, não importando, para que se dê o reconhecimento, os atos moralmente reprovados pela sociedade, praticados pelos pais.

A sentença que reconhece a paternidade e/ou maternidade tem os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário (art.1.616 do CCB/02). O reconhecimento tem efeito ex tunc (retroativo) e eficácia erga omnes. O reconhecimento é irrevogável, salvo nos casos de vício material e de manifestação de vontade. Constitui em ato jurídico puro, não subordinado a termo ou condição.

O art. 1.614 permite a ação de impugnação de paternidade ou de maternidade tem como objetivo perquirir a filiação biológica e provar a inexistência de filiação daquele que a reconheceu. Porém, a limitação de tempo imposta pelo artigo mencionado, foi derrubada, implicitamente, pelo art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que diz ser indisponível e imprescritível o reconhecimento da filiação.

A Lei n.⁰ 8.560/92 trata do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento e regula a investigação de paternidade. Porém, como anteriormente apresentado, o art. 27 do ECA reza que o reconhecimento do estado de filiação pode ser exercido sem restrições e, por isso, a investigação de maternidade pode ser exercida nas mesmas hipóteses previstas na referida Lei.

A ação de reconhecimento de paternidade/maternidade é inalienável, imprescritível e irrenunciável, a prova da paternidade/maternidade é ampla e irrestrita e são legitimados para ajuizá-la, o MP, o filho (investigante) e o nascituro. Se menor ou incapaz, o filho, assim como o nascituro, será representado pela mãe ou pai, ou por seu responsável legal.

Para provar a maternidade e/ou a paternidade, necessário demonstrar o vínculo consangüíneo entre pai e/ou mãe e o filho, o que atualmente é obtido através do exame de DNA, que traz consigo a quase absoluta certeza da paternidade ou maternidade.

O investigado não é obrigado a realizar o exame. Se optar por não fazê-lo, operará presunção de paternidade/maternidade contra ele ou ela. Porém, tal prova não é bastante. É ainda preciso provar se existe ou não relacionamento afetivo entre pai/mãe e filho, para então haver uma decisão final, a sentença do juízo. Nas ações negatórias de paternidade ou maternidade, é necessária a comprovação da inexistência de socioafetividade entre os litigantes, para que o autor obtenha êxito em sua pretensão. Ao passo que, em uma ação de reconhecimento de paternidade ou maternidade, com fundamento na relação afetiva entre o “pai” ou “mãe” e o suposto filho, é preciso comprovar tal relação e, para tanto, devem estar presentes a publicidade, o estado de filiação e a posse de estado de filho, sob pena do não alcance da pretensão, por estar ausente algum dos elementos.

Como demonstrado, o instituto da filiação evoluiu muito ao longo dos anos e, atualmente não há um conceito unânime do que é a filiação, fazendo-se necessária uma tentativa conceitual.

De acordo com Ferreira (2004, p. 897), filiação é a relação social de parentesco entre genitor, ou genitora, e progenitura, e que é, ao menos em parte, a base da identidade dos novos membros da sociedade e de sua incorporação aos diversos grupos sociais.

Juridicamente falando, a filiação é a toda relação entre pais e filhos, desde sua constituição, modificação e extinção.

Maria Helena Diniz (2005) conceitua da mesma forma, dizendo que filiação é o vínculo existente entre pais e filhos, mas vai além ao compreender que também pode ser uma relação socioafetiva, porém, estabelecida somente entre adotante e adotado ou de filho advindo de inseminação artificial heteróloga e seus pais.

Abrangendo as concepções expostas, Antônio Elias de Queiroga (2004), conceitua a filiação como o vínculo jurídico entre pais e filhos, advindo tanto de união sexual, como de inseminação artificial, de modalidades de fertilização assistida e da adoção. Rodolf Madaleno (2004) acrescenta a esta lista a parentalidade por vinculação socioafetiva.

Os conceitos apresentados são estritamente ligados ao casamento (o casamento aqui considerado é o entre homem e mulher, conforme preceitua o art. 1.517 do Código Civil – “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”), diante da necessidade legal de classificação dos filhos. Esta classificação resultava da existência ou não do casamento entre os pais e ocasionava discriminação, chegando ao extremo de proibir a pesquisa processual de vínculo biológico de filhos extramatrimoniais.

Porém, a família advinda do matrimônio está sendo desmistificada. Logo, a filiação fruto do casamento também. Tal desmistificação é resultado da crescente preocupação dos juristas com a integridade psíquica do indivíduo, que tem como plano de fundo a dignidade da pessoa humana constitucionalmente estabelecida. Preocupação que parece ter sido esquecida pelo legislador ao redigir o livro IV do Código Civil, que nos traz as normas de direito de família, em especial, as normas relativas à filiação.

Assim, resta ao julgador destinar às relações pautadas no afeto, a mesma proteção e juridicidade dada às relações biológicas entre pais e filhos, porque não há, na Carta Magna, qualquer primazia entre a afetividade e a consangüinidade.

Diante de tais mudanças, pode-se afirmar que atualmente não há um conceito de filiação livre de distinções, porque todos, de uma maneira ou outra, se ligam ao casamento entre homem e mulher. Fala-se na socioafetividade como forma de filiação, mas esta figura não está englobada no conceito. Dessa forma, Aurélio Buarque de Holanda foi muito feliz em dar significado à filiação, ao dizer que ela é a base da identidade dos novos membros da sociedade e de sua incorporação aos diversos grupos sociais, não atribuindo qualquer cunho discriminatório embasado na lei.



Referências


BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.


BRASIL. Legislação. Disponível em: . Acesso em: 4 mar. 2008.


COSTA, Ana Surany Martins. Filiação Socioafetiva: Uma Nova Dimensão Afetiva das Relações Parentais. Disponível em: . Acesso em: 9 mar. 2008.


COSTA, Everton Leandro da. Paternidade Socio-Afetiva. 2007. Disponível em: . Acesso em: 9 mar. 2008.

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